中美负面清单谈判案例李晶(华东政法大学中国自贸区法律研究院贸易法研究中心副主任)

　　两会期间，商务部部长高虎城在记者会上表示，中美投资协定谈判已经结束了文本谈判，目前将进入到交换负面清单的阶段。他同时强调，负面清单的交换对双方都是挑战。

　　为什么会是挑战?挑战体现在哪些方面?应如何应对?本期邀请国际法专家学者，为我们解析负面清单交换存在的挑战及中国的对策。

　　如果说文本谈判主要是宏观规则的博弈，那么清单谈判则是微观规则的较量，因为文本设定的是普适性的规则，清单则是关于特定部门和行业的规则。文本重要，因为牵涉全局，“牵一发而动全身”;清单也重要，因为牵涉到一个个具体行业和产业的开放与保护，牵涉其荣枯乃至生死

　　攻防战

　　记者:中美投资谈判目前进入交换负面清单的阶段，但对双方都是挑战。请问，为什么对中方是一个挑战?

　　单文华:中美的清单谈判对双方都是挑战。对中方是一个重大挑战很容易理解:因为中国过去在类似谈判中从来没有搞过负面清单(事实上即使是上海自贸区的负面清单也是在中美谈判之后才出现的，而且其主要目的之一正是为了“试水”中美投资条约谈成后即将向全国全面实施的投资负面清单)，这是第一次，也就是说这是个新生事物。这就意味着我们需要从头开始研究和拟定这个清单。

　　这不是一件简单的事情，因为清单不仅仅要明确受到保护的行业和产业，还要明确具体用来保护这些行业产业的法律措施。换句话说，制定一个清单要求我们必须对全国的各个产业和行业都有一个清晰准确的认识:能不能对外资开放?开放到什么程度?采用哪些法律措施保护?保护多长时间?附加什么条件?等等。也就是说，我们首先要把家底摸得一清二楚，才可能在这个基础上提出我们的初步清单。而这还只是整个工作的第一步。

　　因为对方不会满足于我们的初步清单，并且一定会在此基础上提出进一步开放的要求。而中国是一个世界经济大国，不仅地大物博，而且与美国经济互补性很强。这就决定了美方对中方的扩大开放一定会“充满期待”。当然，具体要价如何将在实际谈判中逐步呈现出来。事实上，通过包括习奥会在内的各种渠道，美方已经多次表示希望中方能够在上海自贸区负面清单的基础上有较大的进一步投资开放承诺。可以预见，对中国而言这必将是一场艰难的攻防战。

　　挑战多

　　记者:对中方的挑战具体体现在哪些方面?

　　李晶:随着中美经贸关系日趋密切，中美之间的投资模式从美国向中国投资为主的单向投资流动为主，转向双向投资并重。中美双方都致力于推动自身的经济结构转型以及全球经济的再平衡。作为全球经济体量最大和市场潜力最大的两个国家，中美投资协议体现的是两个经济大国就经济发展和投资合作框架达成共识。但两国在经济政治制度、国内发展水平、利益诉求等方面存在很大的差异，因此会带来诸多挑战。

　　对中国的挑战有诸多方面。第一，负面清单的制定直接与产业的开放有关。哪些领域可以开放、哪些领域不能开放，这涉及到中国各行业的利益与中国的国家利益。比如美国希望中国开放金融服务、保险、云计算、数据中心服务、电子商务、医院、炼油、石化、音像和传媒业等行业，特别是中国的服务业和金融业面临进一步的开放。

　　第二，中美投资协定负面清单一旦达成，具有国际法上的效力，不能随意修订调整。因此，在中美负面清单谈判过程中，中国应当非常谨慎，同时加快国内外资管理体制改革进程。

　　第三，对中国外资管理体制的挑战，继而会影响到中国行政管理体制改革。实行负面清单管理模式，负面清单之外的领域，由投资审批制改为备案制。长期以来，中国形成了以外资准入审批为核心的外资监管模式，“重事前审批，轻事后监管”，事后监管的法律法规处于滞后发展状态。因此，要与中美投资协定谈判中的“负面清单”相衔接，当前外资管理体制改革亟待政府在宏观层面给出新的制度设计，特别需要完善外资准入国家安全审查制度，规范化与制度化反垄断审查工作等，弥合因现行政策法律修改与废除造成的监管空白与风险。

　　第四，在投资协定透明度原则下对中国投资立法的挑战。过去中国的投资立法是建立在外资三法的基础上，但随着改革开放的推进，该法律体系亟须进行修改完善。透明度原则要求所有有关投资的法律法规公开、信息公开和程序公开，有必要对我国投资立法进行梳理和重建。

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